El caso
Entre 2021 y 2022, con el precio del gas licuado al alza y un informe de la Fiscalía Nacional Económica que constataba precios superiores a los competitivos, varios municipios —Chiguayante a la cabeza, luego Calera de Tango, Paine, Buin e Isla de Maipo— pretendieron vender o distribuir gas licuado a sus vecinos a precio rebajado. El título invocado era la satisfacción de las necesidades de la comunidad local.
Tres municipios consultaron a la Contraloría si, ante las particulares condiciones producidas por el alza de los combustibles, podían hacerlo. La respuesta fue negativa, y se sostuvo en tres pronunciamientos sucesivos: los dictámenes N°s E160318, de 2021; E179234, de 2022; y E210590, de 2022, este último rechazando la reconsideración y consolidando la doctrina.
Qué resolvió
El razonamiento parte de una premisa que el propio dictamen funda transcribiendo el considerando decimoctavo de la STC Rol 1669-2010: la autonomía municipal “de ningún modo es absoluta”, pues está sujeta a las limitaciones del principio de juridicidad de los artículos 6° y 7° de la Constitución.
Sobre esa base, la Contraloría funda la negativa en los artículos 19 N° 21 inciso segundo de la Constitución y 11 de la Ley N° 18.695: los municipios pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza, lo que no ha tenido lugar en la especie.
Los pronunciamientos posteriores cerraron las salidas laterales. No cabe eludir la exigencia mediante corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales. Y no sirve alegar que la actividad, por carecer de lucro, no sería empresarial. Ni la nobleza del fin, ni la ausencia de lucro, ni la interposición de personas jurídicas: sin ley habilitante no hay competencia, y tratándose de actividad económica la ley debe ser, además, de quórum calificado.
Por qué las farmacias sí y el gas no
La objeción obvia es la de las farmacias populares: si el municipio puede vender medicamentos, ¿por qué no gas? La Contraloría respondió con una nitidez que ahorra toda glosa: la venta de gas “es una situación diversa de la analizada respecto de las farmacias comunales, las que se encuentran amparadas en las funciones de atención primaria de salud que el legislador radicó expresamente en las entidades edilicias”.
El fundamento de las farmacias no fue nunca una competencia implícita, sino una habilitación legal concreta: el artículo 56 de la Ley N° 19.378 permite a los establecimientos de atención primaria extender la atención a “otras prestaciones” (dictamen N° 13.636, de 2016). Por eso la línea admitió también las ópticas adscritas a esos establecimientos —los lentes son elementos de uso médico— y rechazó, en cambio, las farmacias veterinarias, porque los medicamentos para animales no integran las acciones de salud de los vecinos (dictamen N° E267923, de 2022).
La regla, entonces: donde hay función expresamente radicada, la interpretación finalista expande; donde no la hay, ni la necesidad más delicada suple la ley.
Funciones y atribuciones: dos pisos que no se confunden
El error de la tesis municipal fue deducir el poder del fin. La competencia municipal tiene una estructura de dos pisos. Arriba, las funciones: los cometidos, privativas del artículo 3° y compartidas del artículo 4°. Abajo, las atribuciones: las potestades concretas, entre ellas las del artículo 5°. Hay incluso una marca gramatical: la ley identifica las funciones con sustantivos —el aseo y ornato, la educación, la salud— y las atribuciones con verbos —administrar, dictar, establecer—.
La función señala el para qué; la atribución confiere el con qué. En el esquema chileno el poder no se deduce del fin. Esa es, en una línea, la razón por la que no existe entre nosotros la competencia implícita como fuente autónoma de poder.
Por qué importa en la práctica
El caso era socialmente simpático y jurídicamente insostenible al mismo tiempo, y esa combinación se repite en la gestión municipal con menos visibilidad: programas que derivan en prestaciones no contempladas, convenios que asumen tareas de otros servicios, entregas de bienes sin norma habilitante.
Tres preguntas permiten anticipar la respuesta antes de dictar el decreto. ¿Hay una función expresamente radicada que cubra la finalidad perseguida? ¿La actividad proyectada es un despliegue instrumental de esa función, o constituye un giro autónomo, un nuevo servicio ofrecido a la generalidad? ¿Se interpone alguna reserva reforzada —la de quórum calificado del artículo 19 N° 21, la frontera tributaria— que exija un título aún más exigente que la función genérica?
La óptica adscrita al servicio de salud es instrumento; la distribuidora comunal de gas es giro. Solo la actuación que atraviesa indemne las tres preguntas cuenta con título; todo lo demás requiere ley. Y esa —no el resquicio— es la salida que el propio ordenamiento deja abierta: frente a un vacío de competencia, pedir la habilitación legal.